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黄恢月说法:有关旅游行政处罚基本原则分析
黄恢月    2016-06-24 13:48:13     浏览()   回复()    点赞(0)   收藏(
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   旅游行政处罚的目的,在于维护旅游市场正常的经营秩序,打击行政相对人的不法行为,保护旅游市场利益相关者的合法权益。在日常的旅游市场秩序监管中,旅游主管部门部门必须掌握以下基本原则:

    

   一、注重调查取证。对旅游行政相对人实施行政处罚,首要的问题是对于行政相对人违法行为证据的固定,且能够形成行政相对人的违法事实证据链。因为如果发生行政诉讼案件,举证责任由被告(行政机关)承担,如果行政机关不能举证行政相对人的违法事实,行政机关就要承担败诉的风险。

   《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第 一条的规定,根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉 具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。


   二、适用法律正确。所谓适用法律正确,包含两层含义,第一,旅游主管部门对于行政相对人的处罚依据,必须是有法律、法规、规章明确规定的,旅游主管部门内 部的规定、文件不能作为处罚依据。第二,要审阅选择适用的法条的适当性,即使是有明确的法条,由于立法的先后、法律的位阶不同,法条之间可能存在矛盾也可 以理解。这就要求执法者对法条要选择适用,不能只是闷头干活,不看方向。


   三、处罚程序适当。除了证据确凿,法律正确外,行政处罚中特别关注程序正义,即使认定行政相对人违法,旅游主管部门也必须一步一步按照程序规定,对行政相 对人实施行政处罚,不能只顾结果正义。比如行政处罚中,必须由立案、调查笔录、行政处罚事先告知、听证、案件集体讨论、行政处罚决定等步骤和程序,缺失一 个环节,即使证据确凿,适用法律正确,旅游主管部门也面临败诉的风险。


行政处罚法1.jpg


   四、有关行政处罚基本规定

     (一)行政处罚的种类

   1、《行政处罚法》第八条规定,行政处罚的种类包括:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得,没收非法财产;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留;(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。


   2、《旅游行政处罚办法》第四条规定,旅游行政处罚的种类包括:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得;(4)暂停或者取消出国(境)旅游业务经营资格;(5)责令停业整顿;(6)暂扣或者吊销导游证、领队证;(7)吊销旅行社业务经营许可证;(8)法律、行政法规规定的其他种类。


   (二)行政处罚的设定原则

   1、从上述规定看,在我国行政处罚的序列中,从轻到重有不同种类的行政处罚,这些行政处罚,对行政相对人会产生不同的影响,比如对于旅行社、导游是给予警 告,还是暂扣或者吊销业务经营许可证、导游证,对于旅行社和导游的影响大不相同。因此,为了规范行政机关的行政机关的行政行为,保护行政相对人的合法权 益,我国的行政处罚的设定有严格的规定。


   2、所谓行政处罚的设定,实质上就是规定何种位阶的法律可以设定相应的行政处罚,也就是说赋予各种不同位阶的法律设定不同行政处罚的权限,防止行政机关的 权力滥用。行政处罚的设定,由《行政处罚法》来具体确定。《行政处罚法》是行政机关行使行政处罚权力的母法和根基,任何有关行政处罚的规定,不得与《行政 处罚法》矛盾和冲突,否则该规定无效。


   (三)行政处罚的具体设定

   1、《行政处罚法》第九条规定,法律可以设定各种行政处罚,限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。

   也就是说,只要涉及到对公民、法人、其他组织的行政处罚,全国人大及其常委会表决通过的法律,都可以进行设定。因此,不论是对行政相对人的警告,还是吊销许可证,还是行政拘留,法律都可以进行设定。


   2、《行政处罚法》第十条规定,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

   按照此规定,国务院表决通过的行政法规对行政处罚的设定受到了一定程度的限制,因为行政法规不可以设定限制人身自由的行政处罚,比如行政法规不可以设定对 于旅游企业法人及其从业人员限制人身自由的处罚,否则这样的设定就无效,而对行政相对人的警告、罚款、吊销经营许可等行政处罚的设定依然合法有效。

   就我们旅游行业而言,《旅游法》颁布以后,《旅行社条例》、《导游人员管理条例》等行政法规的设定行政处罚的行为、种类和幅度,必须在《旅游法》规定的范围内,与《旅游法》规定不一致的,均属无效,不能适用于具体的行政处罚中。


   3、《行政处罚法》第十一条规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

   按照此项规定,地方人大(省自治区直辖市、较大市)表决通过的地方性法规,对于行政处罚的设定,必须将限制人身自由和吊销企业营业执照排除在外;法律、行政法规已经设定行政处罚规定的,必须在与法律、行政法规的规定相一致。


   4、《行政处罚法》第十二条规定,国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。尚未制定法律、行 政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

   由国务院各部委首长签署的局长令或部长令,就是法律上所说的部门规章。规章设定的行政处罚不能和上位法,比如法律、行政法规冲突,比如国家旅游局局长令的 内容,就不得与《旅游法》、《旅行社条例》、《导游人员管理条例》、《中国公民出国旅游管理办法》相冲突,否则无效。同时,出台的局长令,对于旅行社和导 游(领队)的行政处罚只能停留在警告和罚款的层面上,不可以对旅行社及其从业人员暂扣或者吊销许可证,除非上位法已有规定,否则就是违法且无效。


   5、《行政处罚法》第十三条规定,省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在的市人民政府及经过国务院批准的较大的侍人民政府制定的规章可以在 法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以 设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。


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